劳伦斯·弗里德曼——《法治、现代化和司法》
法治、现代化和司法
美国 劳伦斯·弗里德曼
[编者按：为了与中国学者李凡先生在北京大学的演讲内容和风格做一对照，我们特将美国法学家弗里德曼的文章刊载于下。资料来源于《北大法律评论》１９９８年第１卷第１辑．
1997年6月，美国著名法学家、斯坦福大学法学院教授劳伦斯·弗里德曼(Lawrence M.Friedman)应邀来华，在由福特基金会、纽约大学法学院和北京大学法律学系联合主办的“知名法学家讲座”上，分别于北京大学和中南政法学院两校向出席讲座的中国法官、法律教师以及学生发表了题为“法治、现代化和司法”(The Rule of Law,Modernization,and the Judiciary)的学术演讲，并以讨论的形式，与中国听众进行了广泛的交流。]
一、究竟什么是法律?
我的报告讨论两个概念——法治(rule of law)和现代化，和一个制度即司法制度(the judiciary)。需要特别讨论的是司法制度与上述两个概念之间的关系。我还会涉及到大量由这一基本主题引出的其他问题。
不过，在我们谈到“法治”之前，我们必须界定一下我们所谓的“法律”的内涵。法律不是用以描述一件诸如桌椅这样有形物体的字眼，它是一个术语，一个概念，一个适用于人类的制度。它可以用许多方式来定义。就这些定义方式本身而言无所谓谁对谁错，不同的定义出自于西方学者的不同思路(strands)，服务于不同的研究或实践目的。
法律的定义可宽可窄。狭窄的定义把法律的观念限制在由国家即政府制定的正式规范及实施这些规范的运作机制(mechanisms)这一范围内。例如，美国法律学者唐纳德·布莱克(Donald Black)把法律定义为政府的社会控制。宽一些的法律定义，将“法律”这一术语用于指制定规范并把这些规范适用于行为的任何人的过程(human process)，不论政府是不是参与。
当然，法律并不一律是必然或是正式的。恰恰相反，我们应当明确地区分哪些法律是正式的，哪些是非正式的。“正式”的那些是确定的(firm)、明确的(definite)和持久的，在现代社会中意指那些成文的规范。在美国公路上有一个速度限制：65公里/小时。但在我们的公路上也有一种对实际(real)速度限制的非正式理解。每个人都知道这一非正式的规范。他们知道汽车的速度略快于65公里/小时，比如说68公里/小时，警察是不会制止的。这种理解并不是正式法的组成部分。它却是起作用(working)的法律制度，即活的法律(living law)。
当社会科学家谈到“法律”的时候，他们心里其实在想着法律制度(legal system)，而不仅仅是正式规范。我所称的法律制度，是指所有与“法律”有关的不同的人、角色(roles)、行为和制度，其中有一些是正式的，有些是非正式的。要了解像美国这样一个国家或其他任何一个国家的法律秩序，仅仅看它的官方规范是不够的，你还必须看到制度是如何运作(operate)的。法律制度像一架庞大的机器，你不能仅凭看看说明书，就说机器是如何运转(working)的，你必须在真实的生活中去观察，看它转动着的所有部件。就我们的目的而言，我并不打算把重点放在这些方面，而是想集中地讨论作为国家、政府、公共机构(public officialdom)、警察以及官僚机构(bureaucracy)那方面的法律，亦即集中讨论相当广义的法律制度。
二、法律无所不在(everywhere)及其原因
无论你是否意识到这一点，“法律”和法律制度在现代社会中总是无所不在的(ubiquitous)。我这样说，是指所有的现代社会都是通过法规(rules and regulations)网络来控制和调整社会与经济的，不管他们称之为法律、条例(ordinances)、法令(decrees)、规章(regulations)或者其他什么名目。所有的现代社会都有一个精心构建的政府，通过这些数以千计的法规来创设行为准则(norms)，发布命令，或制定有约束力的提案(suggestion)。在所有这些社会中，都有幕僚和官员们去推行这些准则和命令，去服从这些提案。这些规范林林总总，我们可以实事求是(realistically)地说，法律(或法律制度)至少潜在地影响到我们生活的每个方面。然而，究竟是什么原因使现代社会产生了法律的需要呢?
一个因素是现代社会中的人们之间相互依赖，不过这是以一种特殊的方式相互依赖——依赖于陌生人。在传统社会里，所有的关系都是面对面的关系。如果我为自己种粮食或从邻居那里去获取粮食，我就能够合理地确信粮食是好的。
现代社会给人们带来了与陌生人接触的机会，把我们抛进无法防范的陌生人之中。这是一个匿名的、批量生产食品的社会，这种食品简直对生命构成危险。想一想高层建筑中的电梯，想一想汽车、喷气式飞机及诸如此类的东西，它们都是我们素不相识的、未曾谋面的陌生人制造的。再想一想在现代都市车水马龙的大街上驾驶汽车的情景，没有规则，交通将是一片混乱。那简直糟透了! 想象一下没有法律会是什么状况——没有车速限制，没有明确的规范来管你车怎么开、往哪儿开。总之，现代生活产生了对法律和规则的显著需要，这样的规范可以说是道路的规范，即调整社会生活交通的规范。
我们还可以从那些并没有有形(physical)危险的问题所面临的情况中举出许多例子。另外一点是，当一个社会变得更加富裕时，便有更多的财物需要保护，不管这些财物是国有的还是私有的。在一个小型的、简单的社会里，因财产问题引起的争议较少，而在一个大型的、复杂的社会，这类纠纷便会剧增。而且需要加以保护的物(goods)不只是有体物，也可以是比如思想或表达的形式，这成为知识产权法的课题。这一法律部门的具体性质取决于一个国家是知识产权的进口国还是出口国。发达国家，即那些发明新技术的国家要求保护；而那些进口思想与技术的国家则会抵制这种保护。但是或早或迟，不管是为了保护他们自己的技术，还是为了促进与“出口国”之间的关系，总会出现一种保护性规范日益普遍的趋势。
法律领域日益扩大的另一社会因素是文化之间的碰撞，即行为规则体系之间的碰撞；或者说是某些形式的传统权威的衰落。传统社会是等级社会，按照习惯，家长——在多数社会中是父亲——拥有绝对权威。君王或领袖也享有巨大的权威。在一些社会，宗教领袖掌握着生杀予夺的大权。
然而，现代社会都是多元的(pluralistic)，权威趋于减弱并越来越分散。几乎可以用一种公式化的语言对这个普遍性观点一言以概之：当习惯的力量减弱，当权威受到质疑的时候，对正式法律的需要便应运而生了。上述条件在多数社会中已成为事实。
还有一个因素是流动性，这个词可在任何意义上使用。在传统社会中，人们基本上固守在一个地方，他们在同个村庄里生生息息。而在现代社会中，这种状况一去不复返了，人们四处活动。美国总是处于难以置信的变动之中，总的说来它是一个移民的国度。土生土长的美国人也是一些不安分的人们，在美国，年轻人搬到一个遥远的、距他们父母数千里以外的城市去求学或从业是太正常不过的事了。
这只是流动性的一种形式，还有社会的和经济的变动。有一句美国俗话：任何人都可以成为总统。人们确信任何人 ——不论其出生时何等贫穷，都能够变成富翁。当然，多数人并没有富起来，更不用说成为总统。但机会的观念却是所谓的美国梦的一个重要部分。这个梦想一度只是白人的，而现在的情况却不复如此了。
以上所提到的所有因素都减少了个人信用和私人合同的力量，也减少了权威的力量，并导致使用法律和诉讼手段的增加。如前所述，美国人不喜欢听命于权威，他们质疑权威，他们向权威性的决定提出挑战。但是他们使用诉讼而极少诉诸暴力，他们在法院向政府挑战。结果，像美国这样的社会，一摞一摞的法律便异乎寻常地剧增起来，不仅法律规范本身不断增多，并且由各种团体去执行。
法规只是这整个事情中的一部分。大量的案情报告多得不得了，还有大量的制定法和条例等等。所有这些都在不断增加，并且增加得越来越快。州政府和联邦政府的判例法多达数千卷。
美国还有90万左右的执业律师，到本世纪末可能达到上百万，这肯定是世界上最庞大的法律队伍，那么，律师、法律和律师业务(lawyering)的大量增加对于社会来说是喜是忧呢?在这个问题上进行了没完没了的争论。我的最佳估计是，律师的数量本身无所谓好坏，它很大程度上是现代工业社会复杂化的结果，也是一种多样化(heterogeneity)的结果，它是面对面关系的重要性逐步减少的结果。
三、我们所说的“法治”是什么?
法治的观念是建立在三个核心原则之上的。第一个原则跟政治与法律制度之间的关系相关。法治的观念就是法院和许多行政管理部门应当能够不受政治制度直接干预而工作。换言之，有或者应当有一个自由、独立、不受来自权力领域直接控制的法律领域。政府不应干预司法过程，不得授意法院就某一案件达到某种结果。简言之，法律的效力和权威必须源于法律本身。
第二个观念与第一个紧密相关，就是法律团体应当根据(on the basis of)法律作出决定，亦即根据先前已知或已经确立的规范、原则和学说。他们不能出于偏见或突发奇想或咨询政府而作出判决，当然更不能因为徇私或受贿而作出判决。应当有一个坚实的法律体系供法官去查询和研究，并决定作出什么判决以及怎样作出判决。除此之外，公民必须能够信赖这样一个事实，即法官遵循活动规则，而那些规则是可以获悉的。实际上，这些规范应当为人所知，应当公开，应当开放，使任何人都能够看得到。只有这样才为公众所信赖。
第三个观念与前两个明确相关，就是法律面前人人平等的观念。任何人不得成为这一合法性的法治原则之例外；没有什么政治或统治的精英人物不受约束普通公民规范之约束。
我前面已经谈到某些形式的传统权威的衰落。美国人和其他西方人经常在法院或其他地方向政府和政府官员提出挑战，只要他们愿意他们就可以这么做。这归因于法治观念之威力。但是注意，法治并不仅仅涉及司法，它还可以作为安全阀——作为吸附和解决社会冲突的一种方式。的确如此，它成为暴力冲突和社会动荡的替代方式。“法治”要起到安全阀的作用，就必须有对法律本身的信任。在美国和许多其他国家似乎都是这样。人们相信法律，相信制度。他们信任法院，期望他们遵循法律，主持公道，实施正义。所以他们不害怕使用法院，如果他们(通过法院)反对政制，他们不害怕会遭到报复。他们可能不喜欢和不信任政府，他们可能漠视权威，但他们不会漠视法院的权威。人们无所畏惧地向政府挑战，并合理地希望获得成功(这种挑战的一个途径就是司法审查，这将在随后讨论)。美国的历史已经完全显示了这一点。
我是把法治当作一种意识形态来描述的。西方许多国家，包括美国都正式接受了这一意识形态的约束。其他国家也越来越多地接受其约束。“法治”的观念的确在加速发展，以这样或那样的方式遍及全球。我们不能不问，为什么这种发展会发生? 我希望能够对此作出一些回答。
法治通常被认为是属于民主政治制度的。它无疑是美国法律和多数西方法律的一个特征，是他们梦魅以求的理想。但是法治也可以成为一个社会控制的特征。政府有各种各样的形态和组成方式(shapes and forms)。“强权社会”(command society)，即反对议会民主的社会，也并非都是一样的，有的野蛮、腐败，有的则只是权威主义(authoritarian)。这些社会的领袖感到指导和控制政府的每一个方面、确保各部门之间步调一致的重要性，其权力划分的体制是与这一目标相一致的。然而，即使这样的社会可能也会非常强调法治的重要性，至少在起作用的法律秩序的某些方面，例如在商贸事务上，强调法治。
管理型(regulatory law)法律可能是，而且也通常是相当专制的，它们会违反“法治”的概念(notion)。另一方面，官僚主义招致的主要批评往往是它们过于严苛和拘泥于规则(rulebound)，从而把“法治”引向或许是有害的极端。然而，现代管理型法律更为典型的是，官员们行使很大的自由裁量权(discretion)，也就是在开放的和总的规则范围内行使权力。但是，自由裁量权和灵活性显然也容易被滥用。它们代表着权力，而权力却是可以腐化的。在法律的某些领域，自由裁量权相当失控，这可能是一个问题。
包括美国在内的许多国家都创设了一些制度来保障行政部门的法治化。它们要求削弱行政官员自由裁量权的各种方法，限制他们的权力。有很多这样的办法，一种是法院对行政机构(bureaucracy)的工作的监督权。我们将在后面详细地讲到这一权力，即司法审查权。司法审查权是法院监督政府其他部门，包括行政机构的行为的权力。
还有一些其他官员分散在政府部门和私人机构中，他们起着保障法治实现的作用。例如设在代理处或公司中的“国会民间冤情委员会”(ombudsmanan)的官员，他们听取申诉并向申诉人做些调查。依据我们的法律，政府机构设有总监(inspector general)，他们的作用与此相似。还有叫做“行政法法官”的，他们判决那些在政府机构内部各部门之间的争议，他们是领取俸禄的公务员，但是法律力图保障他们的独立性。他们被设想为法治的仆人而不是政府的仆人。他们的工作是留意不公平、非法、腐败和偏袒，使之不能侵入制度的肌体。这一制度运作得并不完美，没有哪个制度是完美的，但它令人感到在合理的标准上是成功的。
四、法治与国家政策
我在这里想提出一个关于法治的实用(pragmatic)价值的问题。法治有助于稳定和合法性吗?或者，它有助于效率和经济发展吗?
合法性(legitimacy)是一个相当棘手的术语，它有许多含义。我用它来指一种公众这方面的感觉，即某一部法律或某种法律秩序的正确性和适当性。当我们说一部法律是“合法的”，我们的意思并不是说它是明智的或好的政策。它也许好也许不好。我们是指我们基于某些程序上的理由，也就是基于它所以出台(come into being)的方式而接受它。在我的国家，我们选举国会，国会颁布法律。无论国会通过什么法律，多数人都会认为是合法的。他们当然可能不同意结果。一个败诉的人如果感到法院是公平的并给过他一个陈述的机会，他也会把法院的判决接受为合法的判决。
还有一个普遍性的假定，即合法性是社会稳定的强有力因素，如果人们认为制度合法，即使在他们不同意时也会服从。社会科学家们进行的一些研究支持这一普遍观点，那就是，如果人们认为一个制度合法，他们会倾向于支持它，会更乐意遵从这项制度的各种规范。于是，在这个程度上，法治的观念可能成为社会稳定的有力因素，至少在一些国家中是如此。这是因为在人们的头脑中，法治的观念与制度的合法性紧密地联系在一起。
在相当明显的意义上，法治不只是对公众而言必不可少，而且对政府自身而言也是不可或缺的。每一个大政府都面临着一个控制的问题——不仅控制公众，而且要控制其自身。
所以，一个诚实而富有效率的公共机构(civil service)也是服务于国家利益的，除此之外，政府何以肯定它的命令确实得以贯彻，它的规范被遵照执行了呢?公共机构即行政部门是执行政策的至关重要的途径，它们遵循规范行事，而规范则服从于“法治”。否则，来自上面的指示只是一纸空文，一种在空中音消气散的无用的叫嚣而已。腐败是法治的大敌，也是国家政策的大敌。
帖子地址：http://bbs07.kaoyan.com/t954547p1 转载请注明本帖地址。
※ 来源：考研论坛（存档） bbs07.kaoyan.com